近年来，软件源代码商业秘密案件的鉴定数量呈现显著增加的态势。但是，真正能走到最后，取得成功的案件，数量却只有三分之一。多数案件还是证据难以收集，或者难以形成证据链。商业秘密案件中，计算机软件的鉴定有其特殊性，与其他鉴定在方法上，也同样存在有区别。为此，有必要讨论一下。
一、“不为公众所知悉”的判断依据
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号），第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
尽管这个司法解释是2007年的版本，但是时至今日，还没有新的定义，还只能依据该司法解释来认定。为此，软件源代码的非公知性鉴定同样也只能按照该司法解释来认定。
在上述规定中，“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉”，其中罗列了六种情形，有些情形属于“法律适用”问题，如“该信息是否从其他公开渠道可以获得”“该信息无需付出一定的代价而容易获得”，已经超出了鉴定只能对“事实认定”的范围，对于这一点。几年前，与北京石必胜律师专门讨论过这个问题。商业秘密案件对技术的依赖性比较强，如果鉴定人只是依据检索结果得出“新颖性”的判断，不进一步分析是否“不为公众所知悉”，处于“事实认定”与“法律适用”的中间环节，法官很难认定。因此，尽管鉴定人在此有一些超范围的行为，但是有利于法官的整体认定。对于商业秘密案件而言，还是很有必要的。
二、软件源代码“不为公众所知悉”的鉴定流程
北京刘玉琴博士提出（参见《在软件知识产权司法鉴定技术与方法》，知识产权出版社，2018年版），将鉴定程序简化为三条。
（一）判断源代码是否容易获得
1.是否客户端可获得；
2.是否反编译可获得；
3.是否自动审查代码。
（二）判断源代码是否为常识和行业惯例
1.是否业界通用；
2.是否表达唯一。
（三）判断源代码是否公开
1.是否搜索得到；
2.是否第三方源代码；
3.是否开源软件代码；
4.是否来源于教科书。
刘博士的鉴定流程，与传统的商业秘密的非公知性鉴定，有很大的改进。从技术层面来看，有一定的合理性，但是却缺少理论支撑。为此，能否将刘博士的观点，与传统的商业秘密的非公知性鉴定结合起来，既有理论支撑，又有技术支持。
三、软件源代码“不为公众所知悉”的认定
我认为，司法解释既然有规定，鉴定人还是要遵守，在法庭质证阶段，才会有理有据。否则，只能以“行业多数专家认可的鉴定方法”，将不同意见挡回去，总感觉底气不足。
如果仍然按照传统的鉴定方法，只是将鉴定的具体内容进行一些调整而已。刘博士的观点，一样可以得到运用。
（一）该信息是否为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
1.是否业界通用；
2.是否表达唯一。
（二）该信息是否仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
是否容易获取目标代码。
（三）该信息是否已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
1.是否搜索得到；
2.是否第三方源代码；
3.是否开源软件代码；
4.是否来源于教科书。
（四）该信息是否已通过公开的报告会、展览等方式公开；
管理制度是否有相关的保密规定，是否已通过公开的报告会、展览等方式公开。
（五）该信息是否从其他公开渠道可以获得；
是否有管理制度，保密协议等，是否从其他公开渠道可以获得。
（六）该信息是否无需付出一定的代价而容易获得。
1.是否客户端可获得；
2.是否反编译可获得；
3.是否自动审查代码。
经过上述分析说明，从而认定该软件源代码是否不为公众所知悉。
作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
