最近，全国知识产权鉴定专业委员会组织的《知识产权鉴定专业技能培训班》，邀请了几位专家学者，对知识产权鉴定中涉及的鉴定理论及实践进行了讲座。如何将专家学者所讲授的理论与知识产权鉴定结合起来，其中涉及到一些概念问题，这是知识产权鉴定的基础，需要理清。同时，也希望在行业内达成共识。
作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人
一、知识产权是否属于司法鉴定
中央财经大学郭华教授明确指出，知识产权鉴定尽管不再属于“四大类鉴定”，但仍然可以称为司法鉴定。理由是：全国人大《决定》，司法鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提出鉴定意见的活动。也就是说，只要用于诉讼的鉴定，都属于司法鉴定。是否称为司法鉴定，是由委托人的主体资格决定的。但是，郭华教授没有具体陈述。
西南政法大学司法鉴定中心的做法值得学习。该机构属于国家级鉴定机构（全国共十家），检案经验丰富，属于行业精英。该机构将鉴定分为三个层面，具体如表1所示。
表1 委托鉴定主体的分类
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序号 |
委托主体 |
出具报告类型 |
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1 |
公安局、检察院、法院 |
司法鉴定意见书 |
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2 |
行政执法机关、律师事务所 |
鉴定意见书 |
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3 |
企事业单位、个人 |
咨询意见书 |
对于该委托鉴定主体的分类，我与其他机构的鉴定专家讨论过，其内容，体现了西南政法大学司法鉴定中心经验的结晶，的确考虑得非常周到，细致，其中的缘由不再陈述，大家可以细品、慢慢品！
在王凯、于海江两位专家的讲座中，也谈到知识产权鉴定，司法鉴定只是其中的一部分，鉴定还延伸到仲裁、行政执法及技术纠纷调解等活动中，鉴定委托主体不只是司法机关。我走访了二十余家知识产权鉴定机构，也拜读过不少的知识产权鉴定报告，可以说五花八门。
为此，建议：知识产权鉴定机构及鉴定人，参照西南政法大学司法鉴定中心委托鉴定主体的分类，出具鉴定报告，这有利于我们整个知识产权鉴定行业的规范管理。
二、鉴定结果的表述要科学
在我这次讲述的《商标司法鉴定讲座》中，也有所涉及。从事知识产权鉴定的鉴定人相当一部分来源于专利代理人、专利审查员，以及其他技术专家，体现得更多的是技术思维。但是知识产权鉴定需要将技术思维与法律适用结合起来，这是由于知识产权的特殊性所决定的。知识产权的无形性，使得知识产权的事实认定与法律适用，没有明确的边界，知识产权的事实认定与法律适用常常融合在一起，鉴定人必须首先需要将二者进行“分离”，确定一个“相对边界”。而这个“相对边界”，与传统的法医鉴定、物证鉴定，有明确的边界不同。“相对边界”中，有可能即包含有事实认定，也包含有法律适用。如技术信息中“不为公众所知悉”的五种情形，其中就包含有70%的技术问题，30%的法律问题；而在“不为公众所知悉”定义中“不容易获得”的认定，其中包含有30%的技术问题，70%的法律问题。也正是针对这一点，知识产权鉴定往往受到一些人的质疑。
尽管在事实认定与法律适用的边界上，还存在有争议，但是对事实认定的专业术语与法律适用的法言法语之间，却是有明确规定的，不容许随意乱用。
鉴定的目的，是希望解决诉讼中争议的问题。因此，鉴定结果的表述应该与相关的法律法规中的法言法语表述一致。有的鉴定机构，自己人为设置一些专业术语，法官拿到鉴定书，不知怎么使用。除了鉴定人自己，没有人看得懂。对此，我在《知识产权鉴定意见书的解读》一文中，有专门的表述。下面表2为知识产权鉴定结果中的表述一览表，供大家参考。
表2 知识产权鉴定结果表述一览表
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1 |
著作权 |
作品之间是否构成相同，或者实质性相似 |
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2 |
发明、实用新型专利 |
技术特征之间是否构成相同，或者等同 |
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3 |
商标 |
商品之间是否相同，或者类似 |
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商标之间是否相同，或者近似 |
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4 |
商业秘密 |
技术信息是否不为公众所知悉 |
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技术信息之间是否相同，或者实质相同 |
为此，建议：对鉴定结果的表述，一定采用规范用语，这既是法律规定，也是行业发展的需要。
三、鉴定机构鉴定人的资质
这次知识产权鉴定人培训，一是提升鉴定人的鉴定能力；二是对下一步鉴定机构鉴定人资质的认定。尽管不能像司法部行政许可那样，发一个“司法鉴定人执业证”，但是至少可以以知识产权鉴定专业委员会的名义，建立一个“知识产权鉴定机构鉴定人信息平台”。该平台由专业委员会建立，平台自身，值得信任。第一步，国家知识产权局作为主管单位，首先需要得到国家知识产权局的认可，并积极宣传推广。其次，法院、检察院、公安机关的认可；“知识产权鉴定机构鉴定人信息平台”属于知识产权鉴定专业委员会行业管理平台，接受投诉及行业管理自律。在此基础上，仲裁、行政执法及知识产权纠纷调解等，选择“知识产权鉴定机构鉴定人信息平台”就是很自然的事情了。
其中，需要解决的一个问题是鉴定人鉴定能力的认定问题。在我国，由于知识产权专业作为学科发展的历史不长，很多从事知识产权鉴定的鉴定人没有知识产权专业的毕业文凭，也没有知识产权专业的职称。
知识产权鉴定人鉴定能力的认定，可以参照司法部《司法鉴定人登记管理办法》（司法部令第96号）第十二条第二款、第三款的要求：具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关公众5年以上；申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作10年以上经理和较强的专业技能。
但是，在专业认定上，应该从宽。因为，知识产权学科包含的内容太广泛，可以说我国现有的每一个专业学科，都与此相关，考察“学习经历”意义不大，除非学历上直接写明“知识产权专业”。为此，建议：重点考察“工作经验”，是否从事与知识产权相关的工作。
其次，现在司法部对鉴定人的分类越来越精细化，目的是提高鉴定人的鉴定质量和鉴定水平。但是对知识产权鉴定而言，鉴于鉴定的案件数量不多，鉴定的专业范围，鉴定机构的成本较高。为了鉴定成本与鉴定质量的平衡，为此，建议：知识产权鉴定人的鉴定类别，在现阶段宜宽不宜窄。
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