该如何读懂知识产权鉴定意见书的专业术语【IPCOO商业秘密司法鉴定平台】

有律师建议，针对鉴定意见书存在的问题，专门搞一场培训，讲座内容：“知识产权鉴定意见书解读”。现在的鉴定意见书不要说律师看不懂，有的鉴定意见书，我们鉴定人也看不懂。当然，我想法官也只能按照案件审理的需要来善意理解。为此，很有必要对鉴定意见书的内容进行一些介绍。

作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人

一、知识产权鉴定意见存在的问题

我收集了全国各地多家知识产权鉴定机构的30余份鉴定意见书。在目前全国25家左右的知识产权鉴定机构中，我已经走访了20余家，希望在明年，对每家鉴定机构都走访到位。其中，向优秀的鉴定机构和鉴定人学习了许多宝贵的经验，也得到了业界许多前辈无私的指教。同时，在走访中，也发现了其中存在的一些问题。

1.超范围鉴定的现象依然严重

这里所指的超范围鉴定，不是指超出知识产权鉴定类别了，而是鉴定书中将事实认定与法律适用，同时进行了鉴定。鉴定机构把法官的事情都干了，而法官还不领情。如一个专利鉴定意见书：被鉴定产品的技术方案包含了被鉴定专利的独立权利要求1记载的全部技术特征，根据全面覆盖原则，被鉴定产品侵犯被鉴定专利的专利权。很明显，鉴定人把法律适用问题都做了，法官肯定不高兴了。

2.鉴定的边界把握不当

以上述专利鉴定案件而言，如果鉴定意见书表述为：被鉴定产品的技术方案包含了被鉴定专利的独立权利要求1记载的全部技术特征，构成全面覆盖。这样表述，是否恰当？

针对这个问题，我与各地的法官，都有所讨论。多数法官认为，“鉴定只需要对具体的专利技术特征一个一个进行比对认定，将比对结果罗列出来就行，不需要总体认定。我们也是读书人，看得懂鉴定意见。”

由此可见，在专利技术的鉴定中，将专利权利书独权1的技术方案分解为N个技术特征；对争议产品的技术方案进行技术特征分解。将分解后的N个技术特征一一进行比对，分别认定，经分析说明，作出鉴定意见。这是目前比较通用的鉴定。

3.专业术语的乱用

有的鉴定意见书，乱用专业术语，如美术作品的鉴定中，鉴定意见：《十万个冷笑话》动画第一季第4、5、6集中大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃六个美术作品（各作品登记证书中福禄的正面形象）与《葫芦兄弟》动画中大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃六个美术作品人物形象不相同，服装及饰品相似。双方作品的六个人物形象整体上是关联的，在服装及饰品的表达、色彩的选择和组合、人物对应的关系上来看，都存在相同或者相似之处，因此从整体上看，我中心认为双方作品中的大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃的人物美术形象是相似的。

著作权认定中，涉及的法言法语中只有“相同”、“实质性相似”。没有“相似”的概念。如果我们在鉴定过程中，为了鉴定的方便，人为的将比对相似程度分为：“相同”、“实质性相似”、“相似”，以及“不同”等4个层次。但是在最终的鉴定意见书中，只能表述为：“相同”、“实质性相似”。大家都知道，著作权中的“接触+相似”，是指有“接触”的可能，并且构成“实质性相似”，才有可能构成侵权。如果鉴定意见只是“相似”，是很难判定侵权的。

再如，商业秘密案件中对技术信息的比对鉴定意见：争议产品的技术信息B1、B3与权利人不为公众所知悉的技术信息A1、A3相比，构成实质相同；争议产品的技术信息B2、B4与权利人不为公众所知悉的技术信息A2、A4相比，构成实质相似。

商业秘密案件中，只有“相同”、“实质相同”，就没有“实质相似”的概念。

二、鉴定意见书规范表述

为了便于大家阅读，我将其归纳为一个表格，如表1所示。

表1 知识产权鉴定中的法言法语

案件分类	鉴定目的	法言法语	鉴定意见
著作权	作品比对鉴定	相同或者实质性相似	如：文字作品采取百分比表述；美术作品表述为相同或者实质性相似；软件源代码比对采取百分比表述。
专利	技术特征比对鉴定	相同或者等同	专利技术特征相同或者等同。
商标	商品比对鉴定	相同或者类似	商品的功能、用途、主要材料、销售渠道、消费对象等方面是否相同。
商标	商标比对鉴定	相同或者近似	商标是否相同。
商业秘密	技术信息非公知性鉴定	不为公众所知悉	技术信息是否不为公众所知悉
商业秘密	技术信息比对鉴定	相同或者实质相同	技术信息比对是否相同或者实质相同

三、法言法语与专业术语之统一

上述鉴定内容，尽管有些还存在有争议，如商标的鉴定，我主张商标是否相同，可以进行鉴定；而商标是否近似，可以采用市场调查法来解决，提供市场调查，看看相关公众对商标是否会产生误认，为法官判定提供参考。此外，对于知识产权中的法言法语与鉴定意见书中的专业术语要统一。

1.法言法语属于上位概念

知识产权鉴定意见的表述，其实都是在相关法言法语之下进行的。换句话说，鉴定意见中所用的专业术语，与知识产权中的法言法语相比，属于下位概念，或者同一概念，不能超越法言法语的概念。否则属于超范围鉴定。

2.不能生造专业术语

“没有规矩，不成方圆”。尽管知识产权鉴定还没有统一的鉴定规范标准，但是行业内已经形成了许多共识，还是需要遵循的。否则，“公说公有理，婆说婆有理”，那就乱套了。

目前，中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会正在对鉴定程序规范及鉴定技术规范进行讨论，相信这类问题会逐步得到改善。

该如何读懂知识产权鉴定意见书的专业术语

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