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对比知识产权鉴定中抄袭比例的计算方式

2021

01-26

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       前言
     
       在知识产权鉴定中,通常会遇到对作品的比对鉴定,如文字作品,或者软件源代码的比对中,都会遇到计算相同字数,或者代码数的百分比问题。到底是以样本字数,或者代码数作为分母,还是以检材字数,或者代码数作为分母。委托人与鉴定人之间往往会产生歧义。当然,法官们在作品相似性判定中,更为关注的是相同字数部分的内容是否完整,表达的内容是否被改变?由此可见,字数的重复率只是在鉴定中常常使用,而法官更关注的是是否构成作品?其内容表达是否同一?为了表述简单一些,我们只以文字作品为例,但是软件源代码的比对,也同样具有参考价值。
 
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      一、检材与样本的定义

检材,通常是有争议的作品,或者说涉嫌侵权的作品。

样本,通常指权利人的作品,或者说是原告方的作品。

 

      二、检材和样本具体情况

检材,分为三章,总字数12000字。

其中,

第一章字数2000字;

第二章字数3000字,

第三章字数7000字。

样本,分为四章,总字数8000字。

其中,

第一章字数1500字;

第二章字数1500字,

第三章字数3000字,

第四章字数2000字。



      三、具体字数比对情况

      四、重复率的计算方式

如检材第一章2000字,相对应的样本第二章1500字。检材与样本相同的字数1500字,为此重复率是75%,还是100%。

检材总字数12000字,样本总字数8000字,相同字数4100字。为此,重复率是34.2%,还是51.2%。

这是委托人常常与鉴定人之间产生歧义的地方。

 

      五、著作权审理的司法实践

    作品侵权的界定方法遵循两个标准:一是被侵权的作品是否依法受《著作权法》保护;二是侵权者使用他人作品超出了“适当引用”的范围。

“适当引用”的掌握尺度从质上很难确定,通常按照国家《图书期刊保护试行条例实施细则》第十五条第一款“适当引用”指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过一万字;引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一,但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一,但专题评论文章和古体诗词除外。

从《图书期刊保护试行条例实施细则》第十五条可以分解为以下几方面的内容:

1.引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过一万字。

对非诗词作品:(1)一次性引用不得超过2500字,或者被引用作品(我们称为样本)的10%。(2)多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过10000字。

2. 引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一,但古体诗词除外。

对诗词作品,不得超过40行,或者全诗的25%。对于40行,比较好理解,不会产生歧义。但是全诗的25%,应该结合前面的文字说明,即“引用诗词类作品”,应该理解为被引用的作品(即样本)。

3. 凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一,但专题评论文章和古体诗词除外。

很明显,前面所述的两个部分,针对的是被引用的作品(即样本),而这部分针对的是“本人创造作品”(即检材)。目前,各个大学的学生毕业论文“查重”,就是采取的这种方式。“所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一”,即重复率不得超过本人作品(检材)的10%。

在现实实践中,针对这一点,目前存在有争议。如,一篇文献综述,单从字数而言,综合了近100篇文章,“所引用的总量”远远超过“本人创作作品总量的十分之一”。在学术界,大家觉得这是一篇好文章,综合了目前所有的前沿研究成果。但是从字数的重复率而言,却是一篇超出了“适当引用”范畴的文章,违反了《图书期刊保护试行条例实施细则》的相关规定。目前,有的研究生论文,为了“降重”的需要,引用的法律条文,采用脚注的方式规避;更有甚者,将引用的原文直接进行修改。有的原作者看到修改后的被引用的“文字”,直接说,“我没有说过这话”。这些都是研究生们为了规避“重复率”,所作的善意的修改。这个问题,需要解决,不然为了一个单纯的“重复率”,把原作者的意思改得“乱七八槽”,最后的结果是文章的质量下降,对被引用作品的原作者不尊重。

 

      六、按章节计算,还是总体计算

    文章整体构成一个作品,但是章节是否可以单独构成作品?

    如果文章的每一个章节,本身可以单独成为作品。由于法律上没有对作品明确的定义,单个的章节是否构成作品,针对这个问题,估计也会是一个认定的难点。对于文字作品至少有一个完整的故事情节;对于软件代码,应该要求能实现某种功能。

    由此可见,在判定重复率时,应该是以样本的字数为分母。即,如果检材第一章2000字,相对应的样本第二章1500字。检材与样本相同的字数1500字,为此重复率应该是75%。此外,重复率只是法官判定是否侵权中的一个技术指标,是否侵权,还是要进行综合判定。

    对于学生毕业论文“查重”的问题,还需要进一步研究。
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